数字藏品 2022年8月9日,国家互联网信息办公室发布集中整治涉虚拟货币炒作乱象

2022年8月9日，国家网信办发布《国家网信办重点整治虚拟货币炒作乱象》。文章指出，按照《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》精神，国家网信办已清理处置大量信息内容、账号和网站诱导网友对“虚拟货币”、“虚拟资产”、“数字资产”进行投资，并表示下一步将加大对虚拟货币相关非法金融活动的打击力度。

中国基于国外NFTs发展起来的数字馆藏产业方兴未艾。会蓬勃发展，还是会重蹈P2P“江南橙，江北柑”的覆辙？源自区块链技术的 NFT 数字馆藏合法性应该如何定性，是否会落入国家网信办的目标？本文将从法律合规的角度解读NFT数字馆藏所涉及的主要法律问题和国内监管趋势。

内容

1.与数字馆藏相关的概念

- FT，Fungible Token

- NFT，不可替代的代币

- 数字收藏

- 铸币（硬币）

2.财务属性

- 虚拟货币

- 证券

3.法律风险

- 所有权/知识产权归属

- 知识产权侵权

4.平台资质

- 区块链服务安全评估及备案

- 增值电信业务经营许可证

- 其他业务资格

- 交流资格

5.前景与结论

1

与数字馆藏相关的概念

与NFT对应的一个概念是FT（Fungible Token），通常称为基于区块链技术的加密货币，如比特币、以太坊等。加密货币是同质的，可以相互交易或交换，有类型和质量没有区别，而且很容易区分。比如比特币的最小单位是0.00000001BTC，可以做到精确到小数点后八位。 [1]

与传统货币类似，加密货币通常用作商品交换中的一般等价物。

NFT，即不可替代的代币，NFT 通常使用类似于加密货币的底层技术进行编码，但 NFT 和加密货币使用不同的编码标准（大多数基于以太坊合约的代币使用 ERC-20 标准开发；而 NFT 使用不同的代币标准，例如 ERC-721、ERC1155）。在 ERC-721 标准下，每一个 NFT 都由一个唯一的 256 位 ID 标识，该 ID 是唯一的、不可替代的、不可分割的。

基于以上特点，NFT可以作为一种数字资产凭证来记录艺术品、音乐、收藏品甚至现实世界物品等资产的所有权。它指向的资产也称为“底层资产”。

在我国，NFTs常用于作品、艺术品等领域，即NFTs链接的底层资产通常是数字形式的作品（“数字作品”）。为了进一步淡化 NFT 的金融属性，业界通常将其称为“数字收藏”。国家新闻出版署科技与标准综合重点实验室区块链版权应用中心发布的《数字馆藏应用参考》将数字馆藏定义为“一种新的数字出版物形式”——数字馆藏映射作品区块链上，生成链上唯一的所有权或使用权数字证书，旨在实现作品的真实可信的分发、收藏、使用和流通。

本质上，数字藏书是NFT的一种特殊形式，在金融属性和开放性上都有一定程度的缩减数字藏品，是国内对NFT本土化和合规性探索的结果。总的来说，与国外的NFT相比，国内的数字馆藏有以下区别：[2]

1)根据区块链的开放和匿名程度，可以分为公有链、联盟链和私有链三种模式。国外NFT平台基于公链，对所有人开放，任何人都可以在没有监督的情况下参与NFT的铸造和交易；而国内大部分数字馆藏平台都是基于联盟链的，数字馆藏的铸造和交易受平台监管。

2)国外NFT可以通过交易所（如Opensea等）自由流通，NFT买家关注流通后的投资回报，具有明显的金融属性；流通受限，目前不同平台之间还没有跨链交流，因此更加注重数字馆藏本身的收藏和审美属性。

3)国外NFT通常使用比特币、以太坊等加密货币进行交易，而国内正规的数字采集平台与加密货币完全“脱钩”，只能通过人民币进行结算和流通。

NFT 本身并不是数字作品，而是通过元数据与原作链接的抽象信息记录。由于使用区块链存储数据的成本较高，NFT 底层资产通常托管在链下的其他位置（如云存储或分布式存储系统 IPFS 等），并通过元数据在 NFT 中进行引用。元数据文件包含NFT对应的数字作品（音乐、图片等）的名称、详细描述、存储地址等信息。

基于数字作品创建 NFT 并将其部署在区块链上的过程称为铸币。在公链 NFT 模式下，任何人都可以通过支付一定的“gas 费”[3]，将数字作品“铸造”成 NFT 并在市场上出售。 NFT链接的数字作品一般采用IPFS（Interplanetary File System）等去中心化协议存储，由来自世界各地的存储节点组成，可以有效保证数据的可用性。

需要注意的是，如前所述，目前国内的数字收藏平台多以联盟链为基础，因此在铸造和流通方面存在一定的访问和审核机制，且大部分仍使用传统的中心化存储模型。这意味着如果服务器出现故障或平台停止运行，则与数字馆藏对应的数字作品可能不复存在，从而导致特定的 NFT 可能一文不值。 [4]

为了表述方便，以下将 NFT 和数字馆藏统称为 NFT 数字馆藏。

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财务属性

2021年9月15日，中国人民银行会同国家互联网信息办公室等十部门印发《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》（银发[2021] 237号《237通知》），明确比特币等“虚拟货币”不具有法定货币地位，禁止金融机构开展和参与法定货币和虚拟货币兑换、代币发行融资、虚拟货币衍生品交易。

《237通知》指出，具有非金融机构发行、采用加密技术、分布式账户或类似技术，以比特币、以太币等数字形式存在的虚拟货币，包括：所谓的稳定币如Tether Coins，与法定货币不具有同等法律地位，不能作为货币在市场上流通。

从形式上看，NFT 数字收藏和加密货币有很多相似的特征，比如使用加密技术、分布式账户、数字存在等。但由于非同质化的特点，NFT数字藏品在实践中不具备衡量价格的功能，不能作为商品流通过程中的一般等价物，与加密货币有着本质的区别。例如，在Opensea等交易市场，用户可以通过以太坊支付NFT数字收藏的价格，但不能通过一个NFT数字收藏在市场上购买另一个NFT数字收藏。因此，一般情况下，NFT 数字收藏不应被视为虚拟货币。

1946 年，美国最高法院在 SEC (Securities and Exchange Commission) v. Howey 案[5]中阐述了判断特定交易是否构成证券发行的标准，即“Howey Test ”。具体而言，如果同时满足以下四个条件，则属于美国证券法的调整对象：

1)这是一种货币投资；

2)投资普通企业；

3)存在盈利预期；

4)不直接参与业务，而是依靠他人的努力获取利润。

由于 NFT 数字集合是不可替代的，它们表面上似乎不符合证券的定义。但根据美国SEC的观点，某些类型的NFT数字收藏品可能会被认定为证券并因此被纳入其监管范围，并且正重点调查可拆卸式NFT数字收藏品（F-NFT，Fractional NFT） . [6] F-NFT 协议允许将一个完整的 NFT 数字收藏拆分为与原始 NFT 数字收藏相关的多个 F-NFT，每个 F-NFT 的持有者可以共享原始 NFT 数字收藏的权益比例，并且可以在市场上流通。

在我国，《证券法》规定，“在中华人民共和国境内，发行和交易股票、公司债券、存托凭证和国务院依法承认的其他证券，依照本法”。 [7]在被依法认定为证券之前，NFT 数字藏品不受证券法的调整。尽管如此，我国一直非常重视NFT数字藏品的金融化和证券化。 2022年4月，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会联合发布《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（以下简称《倡议》），建议会员单位自觉遵守以下规定行为准则：

1)“NFT标的商品中不得包含证券、保险、信用、贵金属等金融资产，变相发行、交易金融产品”；

2)“不要通过划分所有权或批量创建来削弱NFT的非同质特性，变相进行代币发行融资（ICO）”；

3)“不为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、连续上市交易、标准化合约交易等服务，并设置交易场所变相”；

4)“不要使用比特币、以太币、Tether等虚拟货币作为NFT发行交易的定价和结算工具”；

5)“不直接或间接投资NFT，不为投资NFT提供融资支持”。

我们了解到数字藏品，该倡议虽然不是正式的规范性文件，但仍能在一定程度上反映最新的监管趋势。如果公司在 NFT 数字收藏相关项目中涉及上述行为，则很可能被认定为从事非法金融活动并受到处罚。

3

法律风险

NFT 数字收藏本身只是一段代码，其价值基础主要来源于与之相联系的文学、艺术和科学作品。在典型的模型中，NFT 数字收藏品发生交易后，购买者仅获得加密数字证书的所有权（或使用权），自然不会导致相应数字作品的所有权或版权发生变化.

买方能否转让数字作品的版权或获得许可，取决于合同双方的具体约定。一些国外的 NFT 数字馆藏发行机构授予买家广泛的权利，例如官方 BYAC 项目（Bored Ape Yacht Club，无聊猿）为 NFT 数字馆藏持有者开放完整的商业许可，允许他们使用、复制和展示购买的数字作品可以生成和销售衍生产品[8]；然而，国内大部分 NFT 数字收藏平台对授权用户持谨慎态度。将数字馆藏用于任何商业目的”，并对 NFT 数字馆藏的二次交易进行严格限制。

总的来说，目前我国NFT数字馆藏的发行方式可以分为两种[9]：

1)区块链作品版权。主要是指作品的全部或部分产权通过链上确认和认证的转让和交易，表现形式为整本和单本的版权销售；

2)区块链数字出版产品。主要是指将在链上确认和认证的作品。在线发布后，将以有限的、多种区块链数字出版产品的形式进行销售。

以上两种产品可以通过与实物或权益相加、整合的形式进行销售。

基于区块链和智能合约技术的NFT数字藏品具有难以篡改和可追溯的特点，因此在链上流通的数字作品可以被确认和认证，但不能保证原始造币厂的权利到数字作品。享有全部权利。如果平台不对作品的知识产权进行严格审查，侵权人可能会在未经许可的情况下将他人的作品作为NFT数字收藏。一旦发生这种情况，平台本身也可能承担相关侵权责任。

例如，在“原告七策公司与被告某科技公司侵犯作品信息在互联网上传播权的纠纷”[10]案中，杭州互联网法院认为“NFT数字作品被告经营的交易服务平台未对注意义务进行充分审查，存在主观过错，其行为已构成援助侵权。”最终责令被告立即删除涉案平台发布的NFT作品，并赔偿七策经济损失及合理费用共计4000元。

此外，法院指出，NFT数字收藏的交易行为可以使“公众在选定的时间和地点获得NFT数字收藏，符合信息网络传播行为的特点”，所以“正确使用发行权”不适用。做”原则。也就是说，NFT 数字收藏的二次交易仍然需要数字作品所有者的授权。对于开放二次交易的 NFT 数字收藏平台，如果信息权的相关授权和许可条款网络传播不包含在平台规则中，可能会导致相关侵权风险。

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平台资质

根据《区块链信息服务管理规定》，区块链信息服务提供者开发推出新产品、新应用、新功能的，应当向国家和省、自治区、直辖市互联网报告安全评估信息办公室。并在提供服务之日起十个工作日内，通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统，填写服务提供者的名称、服务类别、服务形式、申请领域、服务器地址等信息，并办理备案手续。 [11]

截至2022年8月，国家网信办已公布9批348个备案号，其中数字馆藏相关企业近100家，数字馆藏相关服务超过150家。

根据《互联网信息服务管理办法》，从事经营性互联网信息服务的，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者信息主管部门提出申请。国务院产业部门办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。 [12]

根据NFT数字馆藏映射的具体数字作品类型（艺术作品、视听作品等），平台需要取得相应的资质，如《互联网出版服务许可证》、《信息网络》 《传播视听节目许可证》《网络文化经营许可证》等

2022年6月，福建省下发《福建省清理整顿各类交易场所工作组关于防范NFT违规风险的提醒函》，要求福建省交易场所“不得从事NFT交易”未经批准”和“未经批准不得从事 NFT 交易”。发展其他机构违规开展业务”、“不得变相参与 NFT 活动”，并强调“目前我省尚未批准任何交易场所从事 NFT 相关业务，交易场所不得擅自推出NFT相关交易品种。违规从事NFT相关交易。”

结合《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》精神“[13]，我们预计未来会建立 NFT。在开展数字馆藏交换或相关交易业务之前，可能需要事先获得国务院/国务院财政部门或省级人民政府的批准。

5

展望与结论

2022年6月6日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于推进实施国家文化数字化战略的意见》。文章提出“文化产权交易机构应与区块链、大数据等技术进行融合创新，为文化资源数据和文化数字内容的确权、评估、匹配、交易、分发等提供专业服务”，明确鼓励文化数字相关产业发展创新的大方向。

6月10日，人民日报发表《用好数字馆藏拓展应用场景》一文，肯定了NFT数字馆藏的积极价值，指出“NFT数字馆藏的应用场景不断拓展，创造为人民创造更美好的未来。生活需要提供更多选择。”

6月30日，在中国文化产业协会的领导下，近30家机构在北京联合发起了“数字馆藏行业自律发展倡议”。反对二次交易和炒作，提高准入标准成为行业高质量发展的核心。共识。

7月12日，上海市政府印发《上海市数字经济发展“十四五”规划》，提出“支持龙头企业探索建设NFT（非同质代币）交易平台，研究和推广NFT等。资产数字化、数字IP全球流通、数字维权等相关业态将在上海试点。”

笔者认为，国家网信办对“虚拟货币”、“虚拟资产”、“数字资产”相关炒作内容的整治，不违背国家鼓励发展的大方向。 NFT 数字馆藏，将有助于推动 NFT 合规性和数字馆藏长期发展路径下的创新应用。

鉴于NFT数字藏品存在投机、洗钱、金融产品化等风险，目前监管对其二次交易仍持谨慎态度。由于其非同质的特性，NFT 数字收藏自然是独一无二的，稀缺的。二级市场一旦开放，很容易因不法人员的怂恿而引发金融风险。正所谓“收拾屋子请客”，等相关乱象得到整顿，公众形成健康理性的金融投资观念后，上海等城市有望逐步探索和尝试交易机制现有法律框架下的 NFT 数字馆藏。

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[1] 见关靖远、尹文远：《比特币货币属性及发展方向初探》，《时代财经》2014，(24).

[2]见人民网：《数字收藏=NFT？关系更本质的区别》，2022-06-16。

[3]即支付给区块链上每个节点的报酬，本质上是能源的价格。

[4] 见邓建鹏、张怡宁：《不可替代代币的法律问题及对策》，《民主与科学》2022，(02).

[5] S.E.C.诉 Howey Co.，328 U.S. 293 (1946).

[6] 商业内幕：美国证券交易委员会的“加密妈妈”Hester Peirce 表示出售碎片化 NFT 可能是非法的，2021-03-06.

[7] 《证券法》第二条。

[8] 参见 BYAC 官方条款所有权第 iii 节“商业用途”，#/terms。

[9]见国家新闻出版署科技与标准综合重点实验室区块链版权应用中心：《数字馆藏应用参考》。

[10]见杭州互联网法院（2022)浙0192民初1008号民事判决书。

[11]《区块链信息服务管理条例》第九条、第十一条。

[12]《互联网信息服务管理办法》第七条。

[13]《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发（2011)38））第三条：为规范名称交易场所、使用“交易所”的，除经国务院或者国务院金融管理部门批准外，标有“”字样的交易场所，必须报省级人民政府批准；报省人民政府批准前，应当征求联席会议的意见。依照上述规定擅自设立或者违反上述规定设立的交易场所名称中使用“交易所”字样的，工商部门不得申请办理工商登记。它。 《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）四、（二)第一条：任何新设立的交易所，除经国务院或者国务院金融管理部门批准外，必须报省人民政府批准；省人民政府批准前，应当取得联席会议书面反馈。

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标签：虚拟货币区块链数字货币